2. DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN. SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.

El término posesión deriva dé la voz latina possessio, que a su vez proviene de possidere, palabra compuesta del verbo sedere y del prefijo pos, que significa "poder sentarse o fijarse". De acuerdo con su etimología, entendieron los romanos por posesión un estado de hecho por medio del cual una persona tenía una cosa en su poder y disponía de ella según su voluntad, como lo haría un propietario. "Entrañaba, pues, una potestad material que un sujeto ejercía sobre una cosa; un señorío o poder de hecho valorado en sí mismos con independencia de que fuera o no conforme a derecho.

Causas de distinta índole han determinado que la posesión sea una institución jurídica ardua e intrincada que ha planteado difíciles problemas, no sólo para distinguirla de otras instituciones, sino también para reglamentarla y organizar sus medios de protección. Todo ello se agrava por la anarquía del lenguaje y el exceso, de la doctrina, que desde la época de los glosadores ha contribuido a que muchas veces resulte imposible entenderse y orientarse en materia de posesión.

Las dificultades que presenta su estudio no escaparon a los autores que han ensayado distintas definiciones del instituto que nos ocupa. Entre las fórmulas propuestas aparece la de Teófilo, quien en su Paráfrasis expresa que "posesión es la tenencia de una cosa corporal, con ánimo de señorío". Para el jurisconsulto alemán Windscheid, "poseer una cosa significa tenerla de hecho en su propio poder". Savigny no nos da una definición, pero señala que los tratadistas admiten que se está "en posesión de una cosa cuando se tiene la posibilidad, no sólo de disponer de ella físicamente, sino también de defenderla contra toda acción extraña". El romanista italiano Bonfante llama posesión "al goce del propietario o de quien entienda tener la cosa perpetua e independientemente por cuenta suya". Por nuestra parte llamamos posesión al poder o señorío de hecho que el hombre ejerce en forma efectiva sobre las cosas, con el fin de que éstas le presten, como si fuera propietario, una utilidad económica, poder que jurídicamente se protege sin atender a si el mismo corresponde o no a la existencia de un derecho.

Las definiciones transcriptas coinciden en señalar que la posesión es una relación de hecho que produce consecuencias jurídicas y que se configura como tal cuando el sujeto ejerce un poder físico sobre la cosa y evidencia la intención de conducirse respecto de ella como si fuera un propietario, con abstracción a si tiene derecho al ejercicio del derecho de propiedad. Se presentan en la posesión, por lo tanto, dos elementos que ya fueron distinguidos por los jurisconsultos clásicos. Uno, externo y material, que entraña el contacto o poder físico que el sujeto tiene respecto de la cosa; el segundo, interno, subjetivo o espiritual, que consiste en la intención de someter la cosa al ejercicio del derecho de dominio, con lo que el titular actúa respecto de la misma como lo haría un verdadero propietario. El primer elemento constitutivo se expresa por los romanos con las palabras tenere o detinerei esse in possessione, possessio corporalis, possidere corpore, o simplemente corpus. El segundo elemento lo designaban con los términos animus possidendi, affectio possidendi, animas rem sibi habendi, o sencillamente animus.

La concurrencia del corpus y del animus era requisito necesario para que se reconociese a la posesión consecuencias jurídicas y su debida protección; la suma de tales elementos tipifica la posesión. Tal el criterio de las propias fuentes romanas, como surge de un pasaje de Paulo (Dig. 41, 2, 3, 1), "alcanzamos la posesión con el cuerpo y con el ánimo, y no solamente con el ánimo o con el cuerpo" (Adipiscimur possessionem corpore et animo, ñeque per se animo, aut per se corpore).

El corpus y el animus no eran dos factores completamente diferenciados que podían existir el uno independientemente del otro, ni tampoco que surgiendo cualquiera de ellos primeramente, pudiera luego incorporarse el restante. En la possessio ambos se presentaban simultáneamente y era inadmisible que el corpas viviera sin et animas, o a la inversa. Se han comparado estos dos elementos de la posesión al pensamiento y a la palabra, por lo simultáneos e inseparables. Así cuando la intención del sujeto que tenía en su poder una cosa (corpus) era poseerla como cosa ajena y no ejercer más que los derechos de propiedad de otro, los romanos decían non possidet; es decir, "no tiene la posesión jurídica", o bien, alieno nomine possidet, con lo cual querían significar: "posee en nombre de otro".

Las controversias doctrinales producidas en torno a la idea del corpus, y especialmente del animus, provienen del derecho justinianeo y en particular de la distinta interpretación que se ha dado a textos del Digesto. La teoría romana de la posesión ha experimentado una evolución paulatina que ha pasado del derecho bizantino a la escuela de los glosadores en la Edad Media. Trasladada después al Renacimiento llegó hasta el siglo pasado durante el cual se plantearon vivas polémicas entre destacados pensadores de la ciencia romanística.

El jurista alemán Federico Carlos de Savigny, publicó en el año 1803 su brillante obra jurídica titulada Tratado de la posesión. En la misma expone su "teoría subjetiva" afirmando que la posesión se integra por dos elementos constitutivos: el corpus y el animus domini, elemento éste de carácter subjetivo que se traduce en la intención de comportarse respecto de la cosa como lo haría un propietario. Sostiene Savigny que el animus es un factor de la posesión que se presume, en una presunción que admite prueba en contrario. Cuando una persona deriva su poder sobre una cosa de un título incompatible con la idea de propiedad -arrendamiento, depósito, etc.- no hay posesión sino detención, ya que entonces queda comprobado que falta el animus domini. Según Savigny, pues, carecen de este elemento subjetivo todas las personas que ejercen el corpus por cuenta de otro, ya que al poseer corpore alieno, no tienen la intención de comportarse como propietarios. Por ello el insigne maestro niega a los detentadores la calidad de poseedores y, consecuentemente, el derecho de aprovechar los efectos de la posesión.

Otro ilustre romanista alemán Rudolf von Ihering en su libro El fundamento de los interdictos posesorios, publicado en 1867, atacó rudamente la tesis subjetiva de Savigny. Entendía que no cabe hacer distinción alguna entre poseedores y detentadores fundándose en el animus, porque unos y otros están movidos por la misma intención, cual es, la de tener y conservar la cosa, a lo que se denomina animus tenendi. En otros términos, para Ihering detentación y posesión son idénticas, mientras el legislador no quite, por disposición expresa, la protección posesoria a determinadas categorías de poseedores, que en tal supuesto pasarían a ocupar el carácter de meros detentadores. El preclaro romanista vincula la interpretación de la posesión a su famosa teoría "del interés", sosteniendo que toda detentación que normalmente indique un "interés propio" es posesión. La distinción entre poseedores debe hacerse objetivamente ("teoría objetiva") en razón de que el derecho le concede a todo aquel que ejerce un poder físico sobre la cosa los efectos de la posesión y sólo debe negarlos a título excepcional, por razón de una causa detentionis, esto es, por una razón derivada del contrato que una al detentador con el propietario.