1. CONCEPTOS GENERALES.

El particular y antiquísimo instituto jurídico de la posesión se presenta como manifestación del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas. En este sentido se puede afirmar que es un poder no disociable de la noción misma de sujeto, porque es inconcebible una persona que no ejerza una potestad material sobre alguna cosa, cualquiera que ella fuere. Idealmente es anterior a la propiedad, pues un poder del hombre sobre las cosas puede no llegar a configurar el derecho de dominio pero, al menos, se presentará como posesión.

El propietario o el titular de cualquier otro derecho real, como las servidumbres, tiene sobre la cosa propia o ajena un poder jurídico, esto es, ciertos atributos reconocidos por el derecho que existen con independencia del ejercicio que pueda hacer su titular. Ocurre a veces que el propietario, por circunstancias de hecho, no ejerce su dominio, no tiene influjo material alguno sobre la cosa objeto de su derecho, pero no por ello deja de gozar de su facultad jurídica. Contrariamente, también suele suceder que un sujeto carente de todo poder jurídico detente sobre una cosa un poder de hecho que se exteriorice en actos materiales de aprehensión o de disposición. Aun no teniendo derecho alguno, tal persona se conduce respecto de la cosa como lo haría un propietario.

De lo dicho resulta que en lo que hace a la relación de un sujeto con la cosa, pueden presentarse dos situaciones distintas: de una parte, el poder o señorío de derecho sobre la cosa; de otra, el poder o señorío de hecho. Regularmente, la persona que goza del primero es el que ejerce el segundo. Así, el propietario del bien es quien tiene el dominio del mismo con todos sus atributos legales, esto es, el derecho de usar la cosa, percibir sus frutos, disponer de la misma y perseguirla de quien quiera que perturbe su normal ejercicio. Pero puede acontecer que ambas atribuciones potestativas no se presenten juntas porque el titular del poder de derecho carezca del poder de hecho. En tal supuesto, la propiedad y la posesión aparecen separadas. En suma, la posesión es el señorío de hecho; la propiedad, él usufructo o cualquier otro derecho real, es el señorío de derecho. Para determinar quién tiene la calidad de poseedor debe examinarse la situación de hecho, sin investigar si tal circunstancia corresponde a una situación de derecho, es decir, sí el poseedor es propietario o titular de cualquier otro derecho real.

2. DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN. SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.

El término posesión deriva dé la voz latina possessio, que a su vez proviene de possidere, palabra compuesta del verbo sedere y del prefijo pos, que significa "poder sentarse o fijarse". De acuerdo con su etimología, entendieron los romanos por posesión un estado de hecho por medio del cual una persona tenía una cosa en su poder y disponía de ella según su voluntad, como lo haría un propietario. "Entrañaba, pues, una potestad material que un sujeto ejercía sobre una cosa; un señorío o poder de hecho valorado en sí mismos con independencia de que fuera o no conforme a derecho.

Causas de distinta índole han determinado que la posesión sea una institución jurídica ardua e intrincada que ha planteado difíciles problemas, no sólo para distinguirla de otras instituciones, sino también para reglamentarla y organizar sus medios de protección. Todo ello se agrava por la anarquía del lenguaje y el exceso, de la doctrina, que desde la época de los glosadores ha contribuido a que muchas veces resulte imposible entenderse y orientarse en materia de posesión.

Las dificultades que presenta su estudio no escaparon a los autores que han ensayado distintas definiciones del instituto que nos ocupa. Entre las fórmulas propuestas aparece la de Teófilo, quien en su Paráfrasis expresa que "posesión es la tenencia de una cosa corporal, con ánimo de señorío". Para el jurisconsulto alemán Windscheid, "poseer una cosa significa tenerla de hecho en su propio poder". Savigny no nos da una definición, pero señala que los tratadistas admiten que se está "en posesión de una cosa cuando se tiene la posibilidad, no sólo de disponer de ella físicamente, sino también de defenderla contra toda acción extraña". El romanista italiano Bonfante llama posesión "al goce del propietario o de quien entienda tener la cosa perpetua e independientemente por cuenta suya". Por nuestra parte llamamos posesión al poder o señorío de hecho que el hombre ejerce en forma efectiva sobre las cosas, con el fin de que éstas le presten, como si fuera propietario, una utilidad económica, poder que jurídicamente se protege sin atender a si el mismo corresponde o no a la existencia de un derecho.

Las definiciones transcriptas coinciden en señalar que la posesión es una relación de hecho que produce consecuencias jurídicas y que se configura como tal cuando el sujeto ejerce un poder físico sobre la cosa y evidencia la intención de conducirse respecto de ella como si fuera un propietario, con abstracción a si tiene derecho al ejercicio del derecho de propiedad. Se presentan en la posesión, por lo tanto, dos elementos que ya fueron distinguidos por los jurisconsultos clásicos. Uno, externo y material, que entraña el contacto o poder físico que el sujeto tiene respecto de la cosa; el segundo, interno, subjetivo o espiritual, que consiste en la intención de someter la cosa al ejercicio del derecho de dominio, con lo que el titular actúa respecto de la misma como lo haría un verdadero propietario. El primer elemento constitutivo se expresa por los romanos con las palabras tenere o detinerei esse in possessione, possessio corporalis, possidere corpore, o simplemente corpus. El segundo elemento lo designaban con los términos animus possidendi, affectio possidendi, animas rem sibi habendi, o sencillamente animus.

La concurrencia del corpus y del animus era requisito necesario para que se reconociese a la posesión consecuencias jurídicas y su debida protección; la suma de tales elementos tipifica la posesión. Tal el criterio de las propias fuentes romanas, como surge de un pasaje de Paulo (Dig. 41, 2, 3, 1), "alcanzamos la posesión con el cuerpo y con el ánimo, y no solamente con el ánimo o con el cuerpo" (Adipiscimur possessionem corpore et animo, ñeque per se animo, aut per se corpore).

El corpus y el animus no eran dos factores completamente diferenciados que podían existir el uno independientemente del otro, ni tampoco que surgiendo cualquiera de ellos primeramente, pudiera luego incorporarse el restante. En la possessio ambos se presentaban simultáneamente y era inadmisible que el corpas viviera sin et animas, o a la inversa. Se han comparado estos dos elementos de la posesión al pensamiento y a la palabra, por lo simultáneos e inseparables. Así cuando la intención del sujeto que tenía en su poder una cosa (corpus) era poseerla como cosa ajena y no ejercer más que los derechos de propiedad de otro, los romanos decían non possidet; es decir, "no tiene la posesión jurídica", o bien, alieno nomine possidet, con lo cual querían significar: "posee en nombre de otro".

Las controversias doctrinales producidas en torno a la idea del corpus, y especialmente del animus, provienen del derecho justinianeo y en particular de la distinta interpretación que se ha dado a textos del Digesto. La teoría romana de la posesión ha experimentado una evolución paulatina que ha pasado del derecho bizantino a la escuela de los glosadores en la Edad Media. Trasladada después al Renacimiento llegó hasta el siglo pasado durante el cual se plantearon vivas polémicas entre destacados pensadores de la ciencia romanística.

El jurista alemán Federico Carlos de Savigny, publicó en el año 1803 su brillante obra jurídica titulada Tratado de la posesión. En la misma expone su "teoría subjetiva" afirmando que la posesión se integra por dos elementos constitutivos: el corpus y el animus domini, elemento éste de carácter subjetivo que se traduce en la intención de comportarse respecto de la cosa como lo haría un propietario. Sostiene Savigny que el animus es un factor de la posesión que se presume, en una presunción que admite prueba en contrario. Cuando una persona deriva su poder sobre una cosa de un título incompatible con la idea de propiedad -arrendamiento, depósito, etc.- no hay posesión sino detención, ya que entonces queda comprobado que falta el animus domini. Según Savigny, pues, carecen de este elemento subjetivo todas las personas que ejercen el corpus por cuenta de otro, ya que al poseer corpore alieno, no tienen la intención de comportarse como propietarios. Por ello el insigne maestro niega a los detentadores la calidad de poseedores y, consecuentemente, el derecho de aprovechar los efectos de la posesión.

Otro ilustre romanista alemán Rudolf von Ihering en su libro El fundamento de los interdictos posesorios, publicado en 1867, atacó rudamente la tesis subjetiva de Savigny. Entendía que no cabe hacer distinción alguna entre poseedores y detentadores fundándose en el animus, porque unos y otros están movidos por la misma intención, cual es, la de tener y conservar la cosa, a lo que se denomina animus tenendi. En otros términos, para Ihering detentación y posesión son idénticas, mientras el legislador no quite, por disposición expresa, la protección posesoria a determinadas categorías de poseedores, que en tal supuesto pasarían a ocupar el carácter de meros detentadores. El preclaro romanista vincula la interpretación de la posesión a su famosa teoría "del interés", sosteniendo que toda detentación que normalmente indique un "interés propio" es posesión. La distinción entre poseedores debe hacerse objetivamente ("teoría objetiva") en razón de que el derecho le concede a todo aquel que ejerce un poder físico sobre la cosa los efectos de la posesión y sólo debe negarlos a título excepcional, por razón de una causa detentionis, esto es, por una razón derivada del contrato que una al detentador con el propietario.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN.

A los problemas que ha dado lugar la posesión, se suma el más intrincado de ellos que es el que se refiere a su-naturaleza jurídica, sosteniendo unos tratadistas que la posesión es un "hecho", en tanto otros la consideran un "derecho". Ambas teorías tienen cabida en las fuentes romanas, pero a partir de, los glosadores y comentaristas contó con mayor adhesión el sistema que atribuye a la posesión la calidad de simple hecho.

Fue el maestro Savigny quien expuso más detalladamente la tesis de que la posesión es un hecho, partiendo de la base de que la misma se funda en circunstancias materiaj.es {corpus) sin las cuales no se la podría concebir. Argumenta, además, que posesión se opone a propiedad dentro del petitorio, ya que la primera se presenta en el juicio como situación de hecho, en tanto la segunda es el derecho que se trata de restablecer. Agrega el egregio historicista alemán que al no constituir la posesión por sí misma un derecho, su violación no es en rigor un acto perturbatorio del orden jurídico y no puede llegar a serlo, salvo que a la vez se ataque un derecho cualquiera.

Empero, el pensamiento de Savigny no es tan absoluto, pues si bien sostiene que por su propia naturaleza la posesión no es otra cosa que un mero hecho, admite que por sus consecuencias se asemeja a un derecho, esto es, que entra en la esfera del derecho, no sólo por los efectos que produce, sino también como causa determinante de los mismos. En suma, para Savigny la posesión es un hecho al que en determinadas circunstancias la ley le asigna efectos jurídicos, como ocurre cuando el poseedor es perturbado en su ejercicio y tiene derecho a usar la especial defensa interdictal.

Coincidiendo con el criterio doctrinario de Savigny el pandectista alemán Bernardo Windscheid entiende que la expresión possessio indica un hecho y nada más que un hecho al que, no obstante, se encuentran vinculadas consecuencias jurídicas, que no por ello lo convierten en un derecho. Si así fuera -agrega Windscheid- se debería denominar derecho al contrato y al testamento. Concluye sosteniendo que únicamente si se pudiera atribuir a la expresión possessio un doble sentido, como hecho y como derecho, podría resolverse el problema de otra manera.

Ihering -como en casi todo lo que atañe a la posesión- se enfrenta a Savigny, por cuanto entiende que la posesión es un derecho. Para fundar su teoría parte del concepto de que "los derechos son los intereses jurídicamente protegidos". Sostiene que el interés que implica la posesión constituye la condición de la utilización económica de la cosa. A este elemento sustancial de toda noción jurídica, el derecho añade en la posesión un elemento formal: la protección jurídica y de tal suerte/concurren en la posesión todas las condiciones de un derecho. Enfáticamente proclama que si la posesión como tal no estuviese^ protegida, no constituiría más que una relación de puro hecho sobre la cosa; pero desde el momento que cuenta con tutela jurídica/reviste el carácter de relación jurídica, es decir, constituye un derecho.

Cuando refuta la argumentación de Windscheid de que habría que calificar de derechos a los contratos y al testamento, Ihering piensa que hay en aquél una confusión del ''hecho generador" con el "derecho", que es su consecuencia. Desde este punto de vista el efecto de la posesión no es distinto de los que nacen de las relaciones contractuales o del testamento, ya que si ellos crean un derecho de obligación o de sucesión respectivamente, también un hecho provoca el derecho de posesión. Lo que ocurre es que todo derecho presupone un hecho que lo genera o da nacimiento, pero en la posesión, a diferencia de los demás derechos, que se separan del hecho en cuanto han sido engendrados, el mantenimiento de la relación de hecho es la condición del derecho a la protección. El poseedor no tiene un derecho sino en cuanto o mientras posee. En otros términos, en todos los derechos, el hecho es la "condición transitoria" del derecho; mientras que en la posesión es la "condición permanente".

Con todas sus argumentaciones, Ihering llega a la conclusión de "que la posesión ha sido reconocida como un interés que reclama protección y es digna de obtenerlo; y todo interés que la ley tutela debe recibir del jurista el nombre de derecho, considerando como institución jurídica el conjunto de los principios que a tal interés se refieren". En definitiva, para el eminente jurista alemán "la posesión como relación de la persona con la cosa, es un derecho; como parte del sistema jurídico, es una institución de derecho".

a) Diferencias con la propiedad y la tenencia.

La posesión tiene analogías con la propiedad y la tenencia; sin embargo, se encuentran diferencias sustanciales entre dichos institutos jurídicos, que hacen que aquélla presente rasgos típicos y característicos que le dan una particular fisonomía.

Corrientemente propiedad y posesión están reunidas en un mismo titular y ello lleva a considerar a la possessio como imagen exterior o posición avanzada de la propiedad, según el conocido pensamiento de Ihering. Empero, la propiedad puede hallarse desunida de la posesión y ésta de" aquélla. Por ello, el derecho romano consideró que la propiedad y la posesión eran instituciones conceptualmente distintas (nihil commune habet'proprietas cum possessione), calificando a la primera de res inris, en cuanto entrañaba un señorío de derecho sobre la cosa y a la segunda de res facti, desde que significaba un señorío o relación de hecho.

El dominio, máximo poder qué una persona puede ejercer sobre alguna cosa, otorga al propietario derechos absolutos sobre ella que le permiten llegar a degradarla a su arbitrio, mientras no perjudique a terceros. La posesión, por su parte, sólo concede al poseedor el derecho de tener el bien bajo su poder y usarlo y aprovecharlo como lo juzgue más conveniente. La propiedad se adquiere por ciertos modos, solemnes o no, expresamente establecidos por la ley; al paso que es bastante la simple aprehensión de la cosa para convertirse en poseedor. El dominio es perpetuo y no se pierde por el transcurso del tiempo ni por la falta de ejercicio, únicamente se extingue por designio de su titular o por causa de la cosa misma. Inversamente, la posesión cesa instantáneamente por el hecho de un tercero. Por fin, se tutela la propiedad por medio de acciones in rem o petitorias; la posesión, en cambio, por medidas extra iudicium otorgadas por el magistrado: los interdictos posesorios.

Posesión y tenencia son también dos institutos estructuralmente distintos. En aquélla el titular actúa sobre la cosa como si fuera su propietario, teniendo materialmente su disponibilidad (corpas) e intelectualmente la voluntad de conservarla y defenderla (animas). En la tenencia, caso del locatario, se dispone de la cosa dentro de los límites convenidos con el propietario y por tal razón el tenedor no se conduce respecto de ella como si fuera titular del dominio. Mientras el usurpador "posee", en cuanto usa y goza del bien como si fuera dueño, el locatario "detenta", ya que -conforme a su título- admite que otro le concede la posesión, hecho que queda evidenciado cada vez que paga el arriendo'. Así, el tenedor reconoce que posee en nombre de otro (alieno nomine possidet).

Debemos señalar que por virtud de lo que los modernos llaman "interversión del título", es posible que el poseedor se transforme en detentador y éste en poseedor. Tal situación no puede, en principio, producirse por la sola voluntad del interesado, ni por él transcurso del tiempo, sino por actos materiales o jurídicos que provoquen tales consecuencias. Esto sucede con la traditio brevi manu, hipótesis en que el tenedor alcanza el rango de poseedor, y con el constitutum possessorium, que es el supuesto inverso.

Digamos, por fin, que posesión y tenencia se diferencian por los medios de protección, pues mientras la primera cuenta con la especial defensa interdictal, el tenedor, por principio, no puede valerse de los interdictos posesorios.

b) Efectos de la posesión.

Para los romanos la posesión nacía como una relación de hecho que apenas adquiría vida se con-vertía en relación de derecho, ya que inmediatamente producía variados efectos jurídicos. Importaba, por ende, un estado o hecho continuativo, presupuesto de la aplicación de normas jurídicas.

La posesión se presentaba como el "objeto o contenido de un derecho", al abarcar uno de los aspectos de la propiedad, cuál era el necesario para realizar los fines del dominio al posibilitarle al titular del derecho el ejercicio del ius utendi, del ius fruendi y del ius abutendi. Estos elementos del derecho de propiedad daban al propietario del bien el uso y goce pleno del mismo y por ello llamaban los romanos "propiedad desnuda" (nuda proprietas) al dominio sin posesión, desde que en el supuesto carecía de la utilidad que normalmente debe producirle a su titular.

Entrañaba igualmente la posesión un "requisito para el nacimiento de un derecho". ; Era así porque la propiedad y los demás derechos reales se adquirían normalmente por la tradición o entrega efectiva de la cosa, lo que exigía en el propietario su previa condición de poseedor.

Además, la possessio era requisito permanente e indispensable para adquirir la propiedad por usucapión, siempre que a tal exigencia se agregaran otros elementos básicos, como el justo título, la buena fe y el transcurso del tiempo establecido por la ley.

También la posesión era "fundamento de un derecho" al merecer por sí misma e independientemente de la propiedad el amparo de la ley. Uno de los efectos más salientes de la possessio consistía en acordar al poseedor el derecho de reclamar la tutela interdictal, sin otra condición que la existencia de una verdadera posesión, porque cualquiera que fuera su naturaleza acordaba al titular la posibilidad de ejercer los medios extra iudicium que el magistrado romano creó para su protección.

Debemos agregar, como efecto secundario de la posesión, que el poseedor en caso de tener que entregar la cosa al verdadero propietario, por haber sido vencido en el juicio petitorio, tenía derecho a recuperar los gastos necesarios y útiles realizados en beneficio del bien poseído, pudiendo en caso de que los mismos no le fueran satisfechos ejercer el derecho de retención.

4. DISTINTAS ESPECIES DE POSESIÓN.

El derecho romano distinguió variadas formas de posesión, según las diversas circunstancias que podían acompañar al poder de hecho que el sujeto ejercía sobre la cosa o las distintas consecuencias jurídicas que el señorío producía para su titular.

De acuerdo con la forma como había sido adquirida la posesión, esto es, según cuál fuera la causa de su nacimiento, podía ser justa (possessio iustá) o injusta (possessio iniusta). Se denominaba posesión justa la que había tenido una fuente legítima de adquisición; en tanto que se llamaba posesión injusta, o también viciosa, la nacida por efecto de un vicio o por lesión para el anterior poseedor, vicios que podían ser la violencia (vi), la clandestinidad (clam) o el precario (precario). Poseía vi, quien empleaba en la adquisición fuerza física o moral (vis absoluta, vis compulsiva); poseía clam, el que había usado procedimientos ocultos para la adquisición de la posesión; eludiendo de esta forma la oposición de quien tuviera derecho a contradecirlo; poseía precario, aquel que teniendo en mero uso una cosa, se negaba a devolverla a pesar de habérsela requerido formalmente.

No obstante la diferencia existente entre la possessio iusta y la iniusta en cuanto a sus consecuencias prácticas, la tutela posesoria alcanzaba tanto al poseedor justo como a quien ejercía la posesión vi, clam o precario. Este común efecto de ambos tipos de posesión surge de las fuentes romanas porque al decir de Labeón "para el rebultado de la posesión no importa mucho que uno posea justa o injustamente" (in summa possessionis non multum interest, iuste quis, an iniuste possidet) (Dig. 41, 2, 3, 5). Tal concepto se confirma a través de la opinión de Paulo, quien entiende que debe defenderse la posesión injusta "porque cualquiera que sea el poseedor tiene por su condición de tal más derecho que el que no posee" (quod possessor est, plus iuris habet, quam Ule, qui non possidet) (Dig. 43, 17,2).

Por la convicción que tuviera el poseedor respecto de su condición de tal, la posesión podía ser de buena o de mala fe. Poseía de buena fe aquel que creía tener un derecho legítimo sobre la cosa poseída, es decir, quien estaba persuadido que la cosa le correspondía por derecho, ya fuera a título de propietario, como acreedor pignoraticio, como superíiciario, etc. Poseía de mala fe el que actuaba como poseedor a sabiendas-de que carecía de derecho alguno sobre la cosa objetó de su señorío. Es de hacer notar que posesión de buena fe no es lo mismo que posesión justa, ni que la de mala fe es necesariamente injusta, pues la buena fe o la mala fe pueden existir tanto en la posesión adquirida sin vicios, cuanto en la viciosa. Así, era posible que un poseedor de buena fe tuviera una posesión injusta; como el propietario desposeído que recupera la posesión del objeto usando violencia. Inversamente, podía una persona ser poseedor de mala fe y no tener una posesión injusta, como cuando se compra un inmueble sabiendo que no es de propiedad del vendedor.

De acuerdo con los efectos jurídicos que la posesión podía acarrear, los antiguos intérpretes distinguieron la possessio ad usucapionem, de la possessio ad interdicta. La primera era la posesión de buena fe que por el transcurso del tiempo hacía que el poseedor adquiriera la propiedad del bien poseído, en tanto que la segunda -que incluía también la posesión de mala fe- era aquella que no provocaba la anterior consecuencia, pero que otorgaba al poseedor tutela para su señorío, por medio de los interdictos posesorios.

Los autores han distinguido también la possessio civilis de la possessio naturalis, encontrándose opiniones contradictorias para caracterizar una y otra especie. Savigny identifica la. Possessio civilis con la possessio ad usucapionem y la possessio naturalis con la ad interdicta, criterio que no es compartido por el romanista Pietro Bonfante, para quien la possessio naturalis era algo menos que la possessio. Según su opinión, se trataba de una mera de tentación sin animas possidendi, ó sea, una relación de hecho des provista de tutela posesoria, al paso que llama possessio civilis a la posesión que tenía como base una iusta causa y que estaba garantizada como un verdadero derecho, no sólo por los interdictos posesorios, sino también por una especial acción (Publiciana iprem actio).

Para concluir con este también complejo tema, debemos decir que cuando un sujeto tiene sobre la cosa uri poder de hecho, sin concurrir los elementos propios de la possessio civilis o de la possessio ad interdicta, no es en sentido técnico verdadero poseedor. En tal caso se presenta la possessio naturalis, que sólo importa una apariencia de posesión y que, por ende, se contrapone a la possessio civilis. Para calificar a aquélla se usan las voces latinas detinere o tenere, de las que pasaron al derecho común los términos "detentación" o "tenencia" que significan un poder de hecho sobre la cosa sin intención de considerarla como de su propiedad.

La "quasi possessio" o posesión de derechos. El derecho romano, en un principio, fiel al pensamiento del jurisconsulto Paulo (Possideri possunt, quae sunt corporalis) (Dig. 41, 2, 3, pr.), consideró la posesión como una dominación solamente ejercitable sobre una cosa corpórea, con lo que el derecho de propiedad se confundía con la cosa misma sobre la que recaía.

Tardíamente extendieron los jurisconsultos clásicos, con el nombre de possessio iuris o quasi possessio, la idea de posesión a otros derechos reales distintos de la propiedad, especialmente a los derechos de servidumbres, que importaban desmembraciones del derecho de propiedad, considerándose como poseedor de una servidumbre a aquel que ejerciera las facultades contenidas en dicho derecho. Para que semejante posesión de derechos existiera era menester la reunión de los elementos constitutivos de la posesión, es decir, el ejercicio del poder de hecho que está contenido en el derecho de servidumbre (corpus) y la intención del sujeto de ejercer dicho derecho para sí (animas possidendi).

La cuasi posesión, que se hallaba en la misma relación con los interdictos y la usucapión que la posesión de las cosas corporales (possessio reí), llegó a abarcar, con el derecho justinianeo, a otros derechos reales sobre cosa ajena, como el usufructo, la enfiteusis y la superficie. Cabe advertir que la iuris possessio nunca se extendió a los derechos de obligaciones, respecto de los cuales la idea del ejercicio de un poder físico es absolutamente inadmisible.