3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN.

A los problemas que ha dado lugar la posesión, se suma el más intrincado de ellos que es el que se refiere a su-naturaleza jurídica, sosteniendo unos tratadistas que la posesión es un "hecho", en tanto otros la consideran un "derecho". Ambas teorías tienen cabida en las fuentes romanas, pero a partir de, los glosadores y comentaristas contó con mayor adhesión el sistema que atribuye a la posesión la calidad de simple hecho.

Fue el maestro Savigny quien expuso más detalladamente la tesis de que la posesión es un hecho, partiendo de la base de que la misma se funda en circunstancias materiaj.es {corpus) sin las cuales no se la podría concebir. Argumenta, además, que posesión se opone a propiedad dentro del petitorio, ya que la primera se presenta en el juicio como situación de hecho, en tanto la segunda es el derecho que se trata de restablecer. Agrega el egregio historicista alemán que al no constituir la posesión por sí misma un derecho, su violación no es en rigor un acto perturbatorio del orden jurídico y no puede llegar a serlo, salvo que a la vez se ataque un derecho cualquiera.

Empero, el pensamiento de Savigny no es tan absoluto, pues si bien sostiene que por su propia naturaleza la posesión no es otra cosa que un mero hecho, admite que por sus consecuencias se asemeja a un derecho, esto es, que entra en la esfera del derecho, no sólo por los efectos que produce, sino también como causa determinante de los mismos. En suma, para Savigny la posesión es un hecho al que en determinadas circunstancias la ley le asigna efectos jurídicos, como ocurre cuando el poseedor es perturbado en su ejercicio y tiene derecho a usar la especial defensa interdictal.

Coincidiendo con el criterio doctrinario de Savigny el pandectista alemán Bernardo Windscheid entiende que la expresión possessio indica un hecho y nada más que un hecho al que, no obstante, se encuentran vinculadas consecuencias jurídicas, que no por ello lo convierten en un derecho. Si así fuera -agrega Windscheid- se debería denominar derecho al contrato y al testamento. Concluye sosteniendo que únicamente si se pudiera atribuir a la expresión possessio un doble sentido, como hecho y como derecho, podría resolverse el problema de otra manera.

Ihering -como en casi todo lo que atañe a la posesión- se enfrenta a Savigny, por cuanto entiende que la posesión es un derecho. Para fundar su teoría parte del concepto de que "los derechos son los intereses jurídicamente protegidos". Sostiene que el interés que implica la posesión constituye la condición de la utilización económica de la cosa. A este elemento sustancial de toda noción jurídica, el derecho añade en la posesión un elemento formal: la protección jurídica y de tal suerte/concurren en la posesión todas las condiciones de un derecho. Enfáticamente proclama que si la posesión como tal no estuviese^ protegida, no constituiría más que una relación de puro hecho sobre la cosa; pero desde el momento que cuenta con tutela jurídica/reviste el carácter de relación jurídica, es decir, constituye un derecho.

Cuando refuta la argumentación de Windscheid de que habría que calificar de derechos a los contratos y al testamento, Ihering piensa que hay en aquél una confusión del ''hecho generador" con el "derecho", que es su consecuencia. Desde este punto de vista el efecto de la posesión no es distinto de los que nacen de las relaciones contractuales o del testamento, ya que si ellos crean un derecho de obligación o de sucesión respectivamente, también un hecho provoca el derecho de posesión. Lo que ocurre es que todo derecho presupone un hecho que lo genera o da nacimiento, pero en la posesión, a diferencia de los demás derechos, que se separan del hecho en cuanto han sido engendrados, el mantenimiento de la relación de hecho es la condición del derecho a la protección. El poseedor no tiene un derecho sino en cuanto o mientras posee. En otros términos, en todos los derechos, el hecho es la "condición transitoria" del derecho; mientras que en la posesión es la "condición permanente".

Con todas sus argumentaciones, Ihering llega a la conclusión de "que la posesión ha sido reconocida como un interés que reclama protección y es digna de obtenerlo; y todo interés que la ley tutela debe recibir del jurista el nombre de derecho, considerando como institución jurídica el conjunto de los principios que a tal interés se refieren". En definitiva, para el eminente jurista alemán "la posesión como relación de la persona con la cosa, es un derecho; como parte del sistema jurídico, es una institución de derecho".

a) Diferencias con la propiedad y la tenencia.

La posesión tiene analogías con la propiedad y la tenencia; sin embargo, se encuentran diferencias sustanciales entre dichos institutos jurídicos, que hacen que aquélla presente rasgos típicos y característicos que le dan una particular fisonomía.

Corrientemente propiedad y posesión están reunidas en un mismo titular y ello lleva a considerar a la possessio como imagen exterior o posición avanzada de la propiedad, según el conocido pensamiento de Ihering. Empero, la propiedad puede hallarse desunida de la posesión y ésta de" aquélla. Por ello, el derecho romano consideró que la propiedad y la posesión eran instituciones conceptualmente distintas (nihil commune habet'proprietas cum possessione), calificando a la primera de res inris, en cuanto entrañaba un señorío de derecho sobre la cosa y a la segunda de res facti, desde que significaba un señorío o relación de hecho.

El dominio, máximo poder qué una persona puede ejercer sobre alguna cosa, otorga al propietario derechos absolutos sobre ella que le permiten llegar a degradarla a su arbitrio, mientras no perjudique a terceros. La posesión, por su parte, sólo concede al poseedor el derecho de tener el bien bajo su poder y usarlo y aprovecharlo como lo juzgue más conveniente. La propiedad se adquiere por ciertos modos, solemnes o no, expresamente establecidos por la ley; al paso que es bastante la simple aprehensión de la cosa para convertirse en poseedor. El dominio es perpetuo y no se pierde por el transcurso del tiempo ni por la falta de ejercicio, únicamente se extingue por designio de su titular o por causa de la cosa misma. Inversamente, la posesión cesa instantáneamente por el hecho de un tercero. Por fin, se tutela la propiedad por medio de acciones in rem o petitorias; la posesión, en cambio, por medidas extra iudicium otorgadas por el magistrado: los interdictos posesorios.

Posesión y tenencia son también dos institutos estructuralmente distintos. En aquélla el titular actúa sobre la cosa como si fuera su propietario, teniendo materialmente su disponibilidad (corpas) e intelectualmente la voluntad de conservarla y defenderla (animas). En la tenencia, caso del locatario, se dispone de la cosa dentro de los límites convenidos con el propietario y por tal razón el tenedor no se conduce respecto de ella como si fuera titular del dominio. Mientras el usurpador "posee", en cuanto usa y goza del bien como si fuera dueño, el locatario "detenta", ya que -conforme a su título- admite que otro le concede la posesión, hecho que queda evidenciado cada vez que paga el arriendo'. Así, el tenedor reconoce que posee en nombre de otro (alieno nomine possidet).

Debemos señalar que por virtud de lo que los modernos llaman "interversión del título", es posible que el poseedor se transforme en detentador y éste en poseedor. Tal situación no puede, en principio, producirse por la sola voluntad del interesado, ni por él transcurso del tiempo, sino por actos materiales o jurídicos que provoquen tales consecuencias. Esto sucede con la traditio brevi manu, hipótesis en que el tenedor alcanza el rango de poseedor, y con el constitutum possessorium, que es el supuesto inverso.

Digamos, por fin, que posesión y tenencia se diferencian por los medios de protección, pues mientras la primera cuenta con la especial defensa interdictal, el tenedor, por principio, no puede valerse de los interdictos posesorios.

b) Efectos de la posesión.

Para los romanos la posesión nacía como una relación de hecho que apenas adquiría vida se con-vertía en relación de derecho, ya que inmediatamente producía variados efectos jurídicos. Importaba, por ende, un estado o hecho continuativo, presupuesto de la aplicación de normas jurídicas.

La posesión se presentaba como el "objeto o contenido de un derecho", al abarcar uno de los aspectos de la propiedad, cuál era el necesario para realizar los fines del dominio al posibilitarle al titular del derecho el ejercicio del ius utendi, del ius fruendi y del ius abutendi. Estos elementos del derecho de propiedad daban al propietario del bien el uso y goce pleno del mismo y por ello llamaban los romanos "propiedad desnuda" (nuda proprietas) al dominio sin posesión, desde que en el supuesto carecía de la utilidad que normalmente debe producirle a su titular.

Entrañaba igualmente la posesión un "requisito para el nacimiento de un derecho". ; Era así porque la propiedad y los demás derechos reales se adquirían normalmente por la tradición o entrega efectiva de la cosa, lo que exigía en el propietario su previa condición de poseedor.

Además, la possessio era requisito permanente e indispensable para adquirir la propiedad por usucapión, siempre que a tal exigencia se agregaran otros elementos básicos, como el justo título, la buena fe y el transcurso del tiempo establecido por la ley.

También la posesión era "fundamento de un derecho" al merecer por sí misma e independientemente de la propiedad el amparo de la ley. Uno de los efectos más salientes de la possessio consistía en acordar al poseedor el derecho de reclamar la tutela interdictal, sin otra condición que la existencia de una verdadera posesión, porque cualquiera que fuera su naturaleza acordaba al titular la posibilidad de ejercer los medios extra iudicium que el magistrado romano creó para su protección.

Debemos agregar, como efecto secundario de la posesión, que el poseedor en caso de tener que entregar la cosa al verdadero propietario, por haber sido vencido en el juicio petitorio, tenía derecho a recuperar los gastos necesarios y útiles realizados en beneficio del bien poseído, pudiendo en caso de que los mismos no le fueran satisfechos ejercer el derecho de retención.