5. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.

Hemos dicho que la posesión se integra por dos elementos, uno material (cor-pus), que consiste en la aprehensión de la cosa y que da al poseedor la posibilidad de disponer de ella con exclusión de cualquier otro sujeto, y otro intencional (animus), que importa la convicción de comportarse respecto de la cosa como si fuera propietario. Desde el momento en que se encuentran reunidos ambos elementos, la aprehensión y la intención, habrá adquisición de la posesión; una sola de esas condiciones sin la otra no es bastante, porque, como se expresa en el ya citado pasaje de Paulo (Dig. 41, 2, 3, 1), "alcanzamos la posesión con el cuerpo y con el ánimo, y no solamente con el ánimo o con el cuerpo" (Adipiscimur posses-sionem corpore et animo, ñeque per se animo, aut per se corpore).

La necesidad de la presencia del corpus para la adquisición de la posesión no significaba que se requiriera una aprehensión real y física de la cosa, sino un hecho material cualquiera que permitiese al adquirente disponer de ella según su arbitrio. La jurisprudencia romana fue espiritualizando el concepto del corpus y dándole una mayor flexibilidad, como lo prueban los numerosos casos contenidos en las fuentes. Así, se produce la aprehensión de una cosa inmueble cuando el que desea adquirir su posesión entra en el fundo o solamente en parte de él, y de las cosas muebles si el poseedor las tiene entre sus manos, si cayeron ellas en sus trampas o redes, si las toma bajo su custodia, en fin, si pone su marca en una cosa, etcétera.

En cuanto al requisito intencional -animus possidendi o ani-mus rem sibi habendi-, al consistir en la voluntad del poseedor de disponer de la cosa como si fuera propietario, es obvio que quien no tuviera voluntad no podía adquirir la posesión; así el minor infans y el demente. En el derecho justinianeo se admitió que el infans pudiera adquirir con la auctoritas tutoris y el maior infans aun sin ese requisito.

Podía adquirirse la posesión por medio de representantes desde el derecho clásico. Se exigía en el representante el hecho de la aprehensión y la intención de adquirir, no para sí, sino para otro, y en el adquirente la voluntad de poseer, por lo cual no adquiría si se desconocía el hecho dé la aprehensión, es decir, si no había dado un poder especial, en caso de que el representante fuera un mandatario, o si no lo había ratificado, en el supuesto de un gestor de negocios.

Siendo la concurrencia del corpus y del animus necesaria para la adquisición dé la possessio, es lógico que cuando cesaban ambos elementos, se perdía la posesión. Como relación de hecho la posesión también podía extinguirse por la falta de uno de sus elementos integrantes. Se perdía sólo corpore, si el poseedor no contaba con la disposición material o con el señorío de hecho sobre la cosa, o sólo animo, cuando había desaparecido la intención de poseer la cosa para sí, reemplazándola por la de poseer por otro (alieno nomine).

Una extensa práctica jurisprudencial llegó a admitir numerosos casos en que la posesión se conservaba sólo animo, siempre que concurriera una cierta posibilidad de recuperación de la relación corporal. Así ocurría con los prados de invierno y de verano (saltas hiberni et aestivi), con los esclavos fugitivos, con las cosas que el prisionero había dejado, etcétera. La idea de la conservación de la posesión sólo por el animus possidendi abre una importante brecha en el derecho justinianeo, donde la tendencia a configurar la posesión como un derecho es perfectamente notoria y definida, desviándose de esta manera de la concepción puramente realista que concebía la possessio como un estado de hecho.

6. PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN: LOS INTERDICTOS.

Uno de los temas más debatidos, dentro de! instituto posesión, es el que se refiere a la tutela o defensa de ella, especialmente en lo atinente a la protección de la possessio iniusta. Sin entrar en el estudio de las distintas teorías expuestas al respecto, que revisten interés desde un punto de vista eminentemente teórico, podemos afirmar que la tutela de la posesión se vincula al principio del respeto al orden constituido; dentro del cual el individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho; se necesita la intervención de la autoridad jurisdiccional, que ordene se desista de la posesión.

De ello se sigue que cualquier especie de posesión goza de la protección del derecho. Hasta la posesión del usurpador, del ¡que encuentra la cosa ajena extraviada, del descubridor de un tesoro o de quien adquiere la posesión clandestina o violentamente salvo., en este último caso, si es sorprendido en flagrancia e inmediatamente privado de la posesión. Pero estas consecuencias extremas pierden su repugnancia, si se consideran las motivaciones de conveniencia que aconsejan -utilitatis causa- sacrificar al titular del derecho en beneficio del no titular, hasta que se declare en juicio a quién corresponde el ejercicio de la posesión. Razones de oportunidad, circunstancias de orden ético-jurídico y de utilidad social explican, por lo tanto, la necesidad de proteger la possessio como una exigencia fundamental del estado de edrecho.

En resumen, aunque los autores están lejos de una opinión pacífica en cuanto concierne a los fundamentos de la protección posesoria, podemos admitir con Savigny que se debe defender la posesión como un medio de evitar una perturbación del orden público y la paz social o coincidir con Ihering en cuanto entiende que la tutela de la posesión es un complemento necesario de la defensa de la propiedad, porque siendo la possessio la "exterioridad o visibilidad de la propiedad", la protección posesoria se presenta como una "posición defensiva" del propietario, desde la cual puede rechazar más fácilmente los ataques dirigidos contra su esfera jurídica.

Para proteger la posesión de la privación o de las perturbaciones ilícitas de que pudiera ser objeto, el derecho creó una defensa especial: los interdictos (interdicta). Constituyeron, presumiblemente una especie de procedimiento estatal administrativo que habiaa aparecido en la época de las XII Tablas con el objeto de proteger las cosas privadas y más singularmente las cosas públicas. Más tarde, vigente el sistema formulario, los interdictos formaron parte de un procedimiento especial, al lado del proceso civil romano, que se desenvolvía en una sola etapa o instancia (in iure) ante el pretor. El magistrado, recibida la petición del interesado y previo examen de los requisitos procesales, en ejercicio de su imperium intimaba al demandado una prohibición o expedía una orden con el objeto, en ambos supuestos, de hacer efectivas las pretensiones del peticionante de mantener o restablecer una situación jurídica privada digna de tutela.

Este procedimiento extra iudicium, que se caracterizaba por su concisión y rapidez y en el que el magistrado presumía eran válidas y verdaderas las circunstancias fácticas aludidas por el actor, no impedía al demandado, acudir al juicio ordinario, siguiendo la ortodoxia del procedimiento civil romano, para demostrar que no había ejecutado la acción dañosa que se le imputaba, o bien que su acto se encontraba ajustado al ejercicio de los derechos que legítimamente le competían.

 

Proceso de protección de la posesión ante el pretor

La doctrina jurídica de la época clásica agrupaba los interdictos posesorios en: interdictos que tienden a retener (retinendae possessionis), a recuperar (recuperandae possessionis) o a adquirir la posesión (adipiscendae possessionis). Solamente los que pertenecían a las dos primeras clases importaban medios de tutela dé la posesión. En el derecho justinianeo estos interdictos, aunque conservaron su nombre, se transformaron en acciones posesorias.

a) "Interdicta retinendae possessionis".

Los interdictos pertenecientes a esta clase tenían por objeto, proteger al poseedor que hubiera sufrido o tuviera fundados temores de sufrir molestias o perturbaciones en su posesión. Presentaban requisitos diferentes según se tratara de la posesión de cosas inmuebles o de cosas muebles. Para las primeras se aplicaba el interdictum uti possidetis, para las segundas el utrubi, designaciones que obedecían a las palabras con que el pretor iniciaba la orden en qué consistía el interdicto.

Por el uti possidetis el pretor prohibía toda perturbación o molestia contra la persona que en el momento de entablar el interdicto estuviera en posesión del inmueble sin los acostumbrados vicios de violencia, clandestinidad o precario (nec vi, nec clam, nec precario). Servía así para mantener en su estado posesorio a quien gozara de una possessio iusta. Por su parte el interdictum utrubi no se daba a quien estuviera poseyendo la cosa mueble en el momento de su interposición, sino al que en el año anterior la hubiese poseído más tiempo que el adversario, sin los vicios de violencia, clandestinidad o precario.

Con el derecho justinianeo desaparece la diferencia entre los interdictos uti possidetis y utrubi, en cuanto éste atribuía la posesión de la cosa mueble al que la hubiera poseído por más tiempo durante un año, que finalizaba al entablar el interdicto. De esta forma ambas defensas posesorias se otorgaban en favor de quien poseyera nec vi, nec clam, nec precario, respecto del adversario, cuando el interdicto era solicitado al pretor.

b) "Interdicta recuperandae possessionis".

Integraban esta categoría los interdictos que tenían por finalidad restablecer en la posesión al poseedor despojado por el hecho violento o ilícito de un tercero. Se trataba de hacer readquirir la posesión a quien gozaba de ese señorío de hecho. En el derecho clásico se cuentan entre los interdictos recuperatorios, el interdictum de vi y el interdictum deprecario.

El primero podía ejercerlo el que había sido expulsado vio-lentamente de un fundo o de un edificio, como también aquel a quien se le impedía la entrada en los mismos. Por el interdicto de vi se perseguía la restitución del inmueble y el resarcimiento de los daños provocados por el despojo. Se concedía a favor del poseedor que no tuviera una posesión viciosa frente al adversario, porque en el caso éste podía oponer la exceptio vitiosae possessionis. Sólo podía intentarse esta defensa interdictal dentro del año de producido el hecho que había ocasionado la pérdida de la posesión. Como una especie del interdictum de vi, la legislación romana creó el de vi armata que, como su nombre lo indica, procedía cuando el despojo provenía de hombres armados. En este supuesto, podía ser intentado sin el límite del año fijado para el interdictum de vi y prosperaba aunque el desposeído tuviera una posesión viciosa frente a quienes le habían provocado el despojo.

El interdictum de precario se otorgaba para obtener la restitución de uná cosa dada en precario, si el concesionario no la restituía ante el requerimiento del concedente. El precarium dans podía ejercer entonces el mencionado interdicto que no tenía limitación de tiempo, tanto para lograr la devolución de la cosa, como el pago de los daños sufridos por la negativa a restituir la cosa.

En el derecho antiguo también encontramos el interdictum de clandestina possessionis que era de aplicación cuando el poseedor hubiera sido privado oculta y maliciosamente de su posesión sobre- un inmueble. Este interdictum, únicamente citado en un fragmento. de Ulpiano en el Digesto (Dig. 10, 3, 7, 5), cayó en desuso y fue reemplazado por el interdicto uti possidetis.

En el derecho justinianeo desapareció la diferenciación de los interdictos recuperatorios según el tipo de violencia empleada en el despojo, creándose para tutelar la posesión un solo interdicto denominado unde vi, que no podía intentarse pasado un año a contar del hecho que daba lugar a su ejercicio. Tampoco era oponible contra el mismo la exceptio vitiosae possessionis, ya que podía hacerse valer aun cuando el despojado en la posesión la hubiese adquirido con violencia, clandestinidad o precario, respecto del adversario.

Por lo que atañe al interdicto de precario, al configurarse el precario como un contrato innominado en el derecho justinianeo, dicha defensa perdió su efecto fundamental para dar paso a una acción personal, la actio praescriptis verbis, por la cual el concedente podía perseguir la restitución de la cosa objeto del contrato, más daños y perjuicios.

c) "Interdicta adipiscendae possessionis".

Dijimos que existió en Roma un tercer grupo de interdictos posesorios, los interdicta adipiscendae possessionis, que no eran medios de protección de la posesión, como los ya considerados, sino medidas procesales destinadas a hacer adquirir la posesión de cosas aún no poseídas. Entre ellos se cuentan el interdictum quorum bonorum, otorgado al heredero pretoriano o bonorum possessor, para reclamar la posesión efectiva de la herencia concedida por el magistrado; el interdictum quod legatorum, conferido al heredero civil y al pretoriano para obtener la entrega de las cosas de que el legatario se hubiera apoderado sin el consentimiento de ellos; el interdictum Salvianum, dado al arrendador de un fundo a quien no se le hubiera pagado el arriendo a su vencimiento para hacerse poner en posesión de los objetos que el colono o arrendatario hubiera introducido en la finca, y el interdictum possessorium, creado a favor del bonorum emptor con el fin de que pudiera entrar en posesión del patrimonio que se le hubiera adjudicado a consecuencia del concurso de un deudor insolvente (bonorum venditio).